到底动了谁的奶酪才算“损害建筑工人利益”？

问：损害建筑工人的利益该如何界定？各地已普遍实行了民工工资实名制银行代发制度规定，发包人必须将工程款中的25%直接支付到承包人农民工工资专用账户中，承包人也不能将此款项挪用，故如发包人履行了此义务的，则可以认定没有损害建筑工人的利益。

答：《施工合同司法解释（二）》第23条对承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的法律后果作出了明确规定——以承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权有效为原则，无效为例外。也就是说，承发包双方达成的放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的合意或者承包人的单方作出放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的意思表示原则上有效，但如果该合意或者意思表示损害建筑工人利益的，则为无效。但是，《施工合同司法解释（二）》对何为“损害建筑工人利益”并未作出明确规定，加之“损害建筑工人利益”本就是抽象的描述，这就导致实践中对如何认定“损害建筑工人利益”产生了分歧。

第一种观点认为，在理解上应当将“损害建筑工人利益”作为放弃行为无效的构成要件，但在具体案件的判断中，应当持相对宽松的立场，或者要求发包人就并未损害建筑工人利益承担举证证明责任。

第二种观点认为，损害建筑工人利益的标准，应以是否已经拖欠或者可能拖欠工人工资为准，但有证据证明故意拖欠工人工资以重新获取优先受偿权或者有其他途径保障工人工资的应排除在外。

第三种观点认为，如果承包人事先放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，使得承包人无充分的责任财产支付建筑工人工资等债务，则可以认定双方的约定损害了建筑工人的利益。最高院民一庭在此基础上作了更为详细的论述：“判断承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人利益，要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。如果承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，导致其工程价款债权不能实现，进而造成其资产负债状况恶化，以至于不能支付建筑工人的工资，则该放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行为就违背了《合同法》第286条设立建设工程价款优先受偿权制度的本意。根据《施工该合同司法解释（二）》第23条的规定，这种情况下，承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定就无效。”

我们认为，经过行政机关这么多年卓有成效的工作，建筑业欠薪问题通过农民工工资保证金、农民工工资专户等制度，已经基本得到解决，不再需要靠建设工程价款优先受偿权制度来解决。如《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)第2条第5款规定：“推动各类企业委托银行代发农民工工资。”为贯彻落实该意见精神，《建筑工人实名制管理办法（试行）》（建市〔2019〕18号）第6条规定：“建设单位应与建筑企业约定实施建筑工人实名制管理的相关内容，督促建筑企业落实建筑工人实名制管理的各项措施，为建筑企业实行建筑工人实名制管理创造条件，按照工程进度将建筑工人工资按时足额付至建筑企业在银行开设的工资专用账户。”在此基础上，地方政府也陆续出台配套政策，保障农民工工资，解决农民工“欠薪”问题。如《杭州市建设领域农民工“无欠薪”管理实施细则（试行）》第3条第1款规定：“施工总承包单位应对工程建设项目工程款中的农民工工资（工资性工程款）与其他工程款实行分别设立银行账户管理，以工程建设项目为单位，在工程建设项目所在地商业银行设立农民工工资专用账户用于支付农民工工资。工资专用帐户资金不得用于农民工工资以外的款项支付。”第1款第4项规定：“工资性工程款应保证足额支付农民工工资，其占总工程款的比例范围一般为10-25%（参考比例不低于：建筑土建工程25%；建筑安装工程10%；市政道路工程10%；市政桥梁工程15%；市政排水工程15%；地铁土建工程10%）。”随着这一制度在全国范围的逐渐推广，已经基本不可能存在损害建筑工人利益的情况发生。因此，应尽量缩小本条例外情形的适用范围，在认定“损害建筑工人利益”时，不能简单的按照单一标准，而应从多个维度展开：

第一，从结果上看，应该是承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行为影响到了承包人的现金流，且严重到了承包人无法支付建筑工人工资的程度。如温岭法院（2018）浙1081民初10413号认为，在判断放弃行为是否损害建筑工人利益时，应从承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，即要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要考虑因素。案涉承包人系一家以建筑业为主的大型综合性民营企业，未有证据证明生产经营不正常。故承包人对第三人作出的放弃优先受偿权的承诺有效。需要注意的是，如果承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，发包人为此提供了切实可靠的替代性担保的，如发包人向承包人提供有效的银行保函，或者发包人、承包人与第三人达成关于发包人以在建工程抵押给第三人，第三人将贷款直接支付给承包人的，就应当认为没有损害建筑工人利益。

第二，从建筑工人的范围看，本条规定的建筑工人应当仅限于承包人在案涉项目中雇佣的建筑工人，不包括分包人雇佣的建筑工人和承包人在其他项目中雇佣的建筑工人。因为相对于承包人的所有债权人而言，分包人的分包工程款并不具有优先性，当出现承包人因放弃或者限制建设工程价款优先受偿权导致自身偿债能力不足或者现金流枯竭时，即使认定承包人的放弃或限制工程价款优先受偿权的行为无效，也无益于分包人雇佣的建筑工人利益。承包人在其他项目中雇佣的建筑工人由于没有对案涉项目的增值作出贡献，相对于案涉工程的其他债权人而言，没有理由获得优先保护。

第三，从举证责任角度看，承包人应对“损害建筑工人利益”承担结果意义上的举证责任。换言之，如果承包人无法证明其放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行为损害了建筑工人的利益，其应承担举证不能的后果。当然，这并不影响发包人举证证明承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行为没有损害建筑工人的利益，如发包人举证证明提问者所陈述的情形，发包人已将工程款中的一定比例直接支付到承包人农民工工资专用账户中，已经足以保障建筑工人的工资债权，也应当认定并未损害建筑工人利益。

第四，从承包人作出意思表示的时段看，只有在招投标过程中或者签约时，承包人作出放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的，才需要考虑是否“损害建筑工人利益”。当然，如果承发包双方在履约过程中恶意串通，放弃或限制建设工程价款优先受偿权，故意损害建筑工人等第三人利益的，仍然应当认定为“损害建筑工人利益”，如承包人明知已经资不抵债，仍然放弃或限制建设工程价款优先受偿权。一般情况下，承包人在施工合同履约过程中放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，是获得了某种形式的补偿，或者是经过深思熟虑的利益算计后作出的决策。 此时，对意思自治原则的限制就更缺乏正当性，更加应该限制本条例外情形的适用。

第五，从认定“损害建筑工人利益”的时点看，应当以承包人作出放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的意思表示时为准。传统民法理论认为，判断法律行为的效力，应以作出法律行为时为基准，存在效力待定或效力补正情形除外。同理，认定本条规定的“损害建筑工人利益”，也应该是承包人作出放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的意思表示时，而不能将该判断时点延后至诉讼或仲裁时。否则，在此类案件中，诚实信用原则将荡然无存。基于此，如果承包人在作出放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的意思表示时，确实存在侵害建筑工人工资债权极大可能性，但承包人在日后的经营过程中形势好转，最后并未影响建筑工人工资债权的实现，应当允许效力予以补正，即此时承包人作出的放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的意思表示仍然有效。

综上，我们认为，对“损害建筑工人利益”的认定，应从结果、主体范围、举证责任、时间节点等多个不同维度进行，原则上只有同时满足上述维度的判断标准时，才能认定为是“损害建筑工人利益”。需要注意的问题是，适用本条规定时，既可以是承包人向发包人作出的放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的意思表示，也可以是承包人向发包人以外的第三人（主要是发包人的债权人）作出的意思表示。这是因为，根据最高院民一庭的解释，《合同法》第286条的立法目的主要在于保护建筑工人的利益，从这个角度分析，无论承包人向发包人还是第三人作出放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的意思表示，均不会改变对建筑工人利益的保护，也不会改变对建筑工人利益影响的客观状态。