统一工程总承包发包，推进工程总承包发展

对于工程总承包模式，我国目前尚无对于工程总承包模式的统一立法，仅有几个政策性文件和相关的部颁规章，如原铁道部于2006年印发的《铁路建设项目工程总承包办法》、交通运输部于2015年印发的《公路工程设计施工总承包管理办法》、国务院办公厅于2017年下发的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》等。这些文件和规章中，由于出自不同的单位，部门立法痕迹明显，对工程总承包模式面临的众多问题难以形成统一意见，这极大的阻碍了工程总承包模式的顺利推广。尤其是对房屋建筑和市政基础设施领域的工程总承包问题，更是出台了众多的地方性法规、规章等规范性文件，这更加剧了工程总承包的不统一问题。本文以房屋建筑和市政基础设施领域工程总承包为例，阐述工程总承包发包的相关问题。

一、各地对工程总承包发包阶段、条件和方式的不同规定

目前，各地结合区域发展状况针对工程总承包的发包阶段、条件和方式进行个性化的规定。经整理与分类归纳，各地关于工程总承包发包阶段、条件与方式的地方性规范概况，具体见下表。

各地关于工程总承包发包阶段、条件与方式对比表

纵观各地在落实工程总承包模式相关政策，出台相关规范性文件时，关于发包阶段、条件及方式的具体规定在大体趋同的同时，也显现出了差异性，例如在上海、福建等地的政策文件中，对于采取工程总承包模式的建设工程项目均具有在可行性研究批复阶段、方案设计或初步设计审批后的任一阶段进行发包的可能性，而相较之下，在浙江、湖南、天津等地则对可研批复阶段的工程总承包发包予以完全排除。但当前大型工程总承包企业的工程总承包业务往往遍布全国各地，如果各地对工程总承包的发包阶段、条件及方式等均作出不同规定，将使工程总承包业务在不同地区的具体实操有所矛盾，使工程总承包单位陷入无所适从的尴尬境地。

为此，国家发改委、住建部在住建部2017年《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）的基础上，于2019年5月10日向全社会公布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）（以下简称“《管理办法》（征求意见稿）”），对工程总承包模式中的发包阶段、条件及方式等问题作了明确规定，对当下工程总承包模式的持续健康发展具有强烈的现实必要性，将来《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》颁布实施后，就能在全国范围内统一房屋建筑和市政基础项目工程总承包的发包阶段、条件及方式等。

二、工程总承包项目的发包应同时满足形式要求和实质要求

鉴于工程总承包模式是对包括设计、采购、施工在内的所有环节的整体承包，建设单位在项目发包时若未经过方案设计或初步设计的批复，其并不能对项目的相关功能、标准要求形成较为清晰的认识，且在工程总承包固定总价的价款形式下，建设单位与工程总承包单位均难以对固定总价合同的风险范围进行较为清晰的界定，如此一来，双方在建设项目的实施进程中就易于对合同价款调整或风险责任分配产生分歧，甚至引发争议。上海、福建等地虽然允许在方案设计或初步设计批复前的阶段进行工程总承包的发包，但也都附加了特别条件，例如在上海，只有在经核定的重点产业项目、建设标准明确的一般工业项目等特定工程项目的建设规模、设计方案、功能需求、技术标准、工艺路线、投资限额及主要设备规格等均已确定的情况下才能在项目审批、核准或者备案手续完成阶段进行工程总承包的发包；而福建则强调在可研批复后进行工程总承包发包的，宜采用预算后审方式，即中标价作为合同暂定价，在完成初步设计和概算审批后再补充确定工程总承包的固定总价。因此，尽管工程总承包单位越早介入建设工程项目，项目可优化的空间也就越大，利润空间也可随之上升，但与此相应，介入越早也代表工程项目有着更高的不确定性和风险，工程总承包单位应结合自身管理能力合理评估适当的介入阶段。

为合理的把控建设成本并预防相关风险，《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定，建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。《管理办法》（征求意见稿）第7条对此的规定更为明确，即建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，在完成项目审批、核准或备案程序后，才能进行工程总承包项目的发包。在前期工作中主要应对建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件进行明确。该条规定要求工程总承包项目的发包应同时满足形式阶段要求和实际条件要求，形式上的发包阶段要求建设单位必须在完成项目审批、核准或备案程序后的阶段才可进行发包。同时实质上的发包条件要求建设单位不得在建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等几项工程实质性要件未明确的情况下进行工程总承包的发包。

三、工程总承包项目应依法选择发包方式

因建设工程项目标的物本身的特殊性，工程质量、用途及资金来源等问题往往牵涉社会公共利益，关系到国有资产安全等国家利益，甚至对公共安全存有隐患，因而对从建设工程项目立项到其竣工验收等的诸多环节，我国的法律规范向来都进行了严格的规制和把控，发包环节亦在其中。

随着《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》《建设工程勘察设计管理条例》等法律规范的陆续出台，我国建设工程的基本法律体系框架已经建立。在工程发包上，《建筑法》第19条规定，建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。《建设工程勘察设计管理条例》则规定，建设工程勘察、设计发包依法实行招标发包或者直接发包，实行招标发包的，应当依照《招标投标法》的规定。

基于上述法律法规的规定，住房与城乡建设部于2016年5月发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定，建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业。原则上确立了“招标发包”和“直接发包”两种发包方式。具体到各地方规定上，“招标发包”成为了地方均明确规定的发包方式，天津等地则除此之外对于不适合招标发包的工程项目，也另行明确了“直接发包”的发包方式。为进一步在工程总承包模式上明确其两类发包方式的选择，《管理办法》（征求意见稿）第8条规定，建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的项目范围且达到国家规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。如果将来颁布的《管理办法》对该条内容不作变更，对如何选择发包方式，关键在于对“依法采用”作出正确理解。从文义解释角度出发，依法采用即是对建设单位按其意志“自主选择”两种发包方式的否定，而应当“依法选择”，即发包方式的选择必须符合法律法规的相关规定。例如在上述规定中，当工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须招标的项目范围且达到国家规模标准的，就应当采用招标发包的方式。根据《招标投标法》第3条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目都已被纳入必须进行招标的建设工程项目中，因而就这些项目的工程总承包，应当采用招标发包的方式。反之，当法律法规未对相关工程项目必须进行招标作出明确规定的，建设单位则可按其意志自主选择工程总承包的发包方式——招标发包或直接发包。

具体来说，建设单位能否自主选择工程总承包的发包方式，首先应考察工程项目是否为法律法规明确规定必须进行招标的工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理及采购环节）。《招标投标法》及其实施条例虽对必须招标的工程项目有了明确规定，但由于该规定过于原则和抽象，实践中在具体认定必须招标的工程项目时，必须结合国家发改委于2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》进行，具体详见下图所示。

综上，为工程总承包模式的顺利推广，期待《管理办法》尽快出台，以统一房屋建筑和市政基础设施领域的工程总承包发包阶段、方式和条件。