《九民会议纪要》恐成为内部承包制施工企业的“定时炸弹”！！！

    《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”）的征求意见稿虽然在此前已经向全社会公开征求意见，但正式稿来的如此之快，多少还是有点出人意料，而且反响还特别大，刚一发布就已经在朋友圈刷屏了，丝毫不亚于司法解释的影响力。对如此重要的《纪要》，笔者也不得不在出差途中第一时间进行总体的学习，这不学还好，一学“吓”一跳。《纪要》中的第52条有关“高利转贷”的规定基本沿袭了征求意见稿的规定，这对实行内部承包责任制模式的施工企业来说，简直就是一个大坑。

    《纪要》第52条规定：“【高利转贷】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项[1]的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的‘借款人事先知道或者应当知道’这一要件。”简单的说就是，如果出借人在签订借款合同时有银行贷款未还，而且借款合同约定的利率高于银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的，就可以认定属于民间借贷司法解释第14条第1项规定的高利转贷行为，依法将认定借款合同无效。虽然本条规定仅仅是对民间借贷司法解释第14条第1项的再解释，并未创设法律，且初衷也是为了响应中央化解金融风险的精神，规范当前混乱的金融市场，但对高利转贷行为作如此宽泛的再解释，难免矫枉过正，误伤一片。

以实行内部承包责任制模式的建筑企业为例：由于目前的工程项目往往体量巨大，工程造价动辄数亿，甚至数十亿，加上业主在施工过程中往往仅支付部分进度款，要使工程顺利完成，内部承包人往往需要垫资施工，又或者工程完工后，业主在结算过程中久拖不决，或者虽完成结算，但迟迟不付工程款。此时，作为自然人的内部承包人一般很难具备雄厚的资金实力来支付应付款，也缺乏必要的融资手段，也就不得不转向施工企业（工程承包人）求助借款。大多数情况下，施工企业也乐于向该内部承包人出借款项，以赚取利差。[2]在这样的背景下，如果按照《纪要》第52条规定，这些施工企业与内部承包人签订的大部分借款合同都将被认定为无效，因为有实力给内部承包人借款的施工企业基本不可能没有银行贷款，更不可能按照银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率将款项出借给内部承包人。一旦借款合同被认定无效，那按照合同约定向内部承包人主张利息也就没有了依据，最多只能按照银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向内部承包人主张损失赔偿[3]或者不当得利返还。这对不少施工企业来说简直就是毁灭性的打击。

当然，有人可能会说，《纪要》毕竟不是司法解释，各级法院并不一定会作为裁判依据。此话不错，但最高人民法院关于印发《纪要》的通知第三条明确指出：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。”这也就意味着，虽然下级法院在裁判文书中不会将《纪要》的内容作为裁判依据援引，但绝大多数法官一定会在裁判说理部分根据《纪要》的规定进行分析论证。所以，《纪要》会在以后各级人民法院审理民商事案件时的重要依据。

至此，“高利转贷”日后将成为采用内部承包责任制模式的施工企业的一颗“定时炸弹”，如果不改变当前这种对内部承包人借款的方式，这颗炸弹就随时可能引爆。

[1]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的……

[2]客观上，施工企业也只能给内部承包人借款，因为从法律关系上说，施工企业需要对外承担全部的责任，无非是对外承担责任后可以转而向内部承包人追偿。而且对大型施工企业而言，利差收益在企业的利润中占到了相当大的比重。

[3]主张损失赔偿又会涉及到“过错”的问题。