施工合同无效，发包人能否再按质保金条款扣留质量保证金

【裁判规则】

施工合同无效，质保金条款并非合同的结算和清理条款，不应认定为有效，发包人应当返还质保金。

【裁判理解】

在建设工程领域，发包人与承包人往往在施工合同中约定，工程竣工结算后，发包人可在应付工程款中按照一定比例扣留部分款项作为质量保证金，待缺陷责任期届满后再支付。在施工合同有效且工程验收合格的情况下，对于质保金返还问题，发承包双方往往不会存在争议，但实践中存在大量施工合同无效的情形，在此种情形下，发包人是否有权预留质量保证金，司法实践中存在不同观点。

一种观点认为，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，不以合同效力为认定前提，发包人应当予以扣留。[1]一种观点认为，根据《施工合同司法解释（一）》第6条以及《民法典》第793条的规定，质量保证金是工程价款的一部分，即便建设工程施工合同无效，合同中关于质保金预留的相关约定可参照适用。如最高院（2020）最高法民申2954号认为，施工合同虽因承包人违法转包而无效，但其中关于工程价款的约定仍可参照适用。还有一种观点认为，施工合同无效，质保金条款并非合同的结算和清理条款，不应认定为有效，发包人应当返还质保金。如最高院（2017）最高法民终766号认为，因案涉工程施工合同无效，发包人依据施工合同应预留5%工程款作为质量保证金的主张缺乏依据，若案涉工程在质保期出现质量维修问题，可依法另行主张。

我们认为无效施工合同的发包人因工程质量保证金条款的无效，无权按照合同约定预留质保金。理由如下：

首先，工程质量保证金来源于发承包双方合意，立法并未强制规定。《建设工程质量保证金管理办法》第2条第1款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”《建设工程施工合同（示范为本）》（GF-2017-0201）第15.3款约定：“经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在合同专用条款中予以明确。在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。”根据上述规定可知，工程质量保证金是由发承包双方在合同中约定，即质量保证金来源于发承包双方的合意，而非由法律强制规定。

其次，建设工程施工合同无效是包括工程质量保证金条款在内所有条款整体无效。《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”根据该条规定可知，无效的合同自始没有法律约束力。合同被认定为无效是基于合同的违法性，被认定无效的合同自始无效，不可能产生当事人所预期的法律效果。[2]一旦建设工程施工合同被认定为无效，则该合同所有条款将当然无效，自始无效。[3]虽然《民法典》第567条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”但工程质量保证金就其名称而言，属于保证金；就其功能而言，属于用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，是一种资金担保方式。[4]故工程质量保证金条款属于履约担保条款，而非结算和清理条款，其效力随施工合同的无效而当然无效。

最后，参照合同约定是确定合同折价标准的一种方式而已，“参照合同约定”不等于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。对参照合同约定应进行限缩解释，仅限于合同中对计价标准的约定，[5]对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事宜以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围。[6]况且，这两条规定的立法目的是在当事人无法举证证明实际损失的情况下，允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失，并避免当事人因合同无效而获取比合同有效更多的利益，而质保金的预留与否并不会必然导致一方当事人遭受损失，或另一方当事人获取比合同有效更多的利益。承包人基于建设工程施工合同无效，得到折价补偿后，表面上承包人因没被发包人扣留工程款而比该合同有效时得到更多利益，但即便发包人扣留该工程质量保证金，在缺陷责任期满后，如无工程质量问题，发包人仍要将工程质量保证金退还给承包人，故不存在所谓承包人因建设工程施工合同无效而额外获益的问题。[7]

最高院（2018）最高法民终846号认为，根据《建设工程质量保证金管理办法》第2条第1款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质量保证金的交纳和返还应依当事人约定。本案中，各方当事人对于一审判决认定案涉五份建设工程施工合同无效均无异议。《合同法》[8]第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因案涉五份建设工程施工合同无效，故双方关于在工程结算价款中预留5%质量保证金的约定亦无效。一审法院判决发包人按双方合同约定预留结算价款5%作为质量保证金，缺乏合同和法律依据，显属不当，最高院予以纠正。

【关联法条】

《民法典》

第155条 【无效、被撤销的民事法律行为自始无效】无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第157条 【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第567条 【合同终止后有关结算和清理条款效力】合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第793条第1款 【建设工程合同无效、验收不合格的处理】建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

最高院（2019）最高法民终750号认为，关于质保金返还问题，因案涉施工合同无效，质保金条款亦无效，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同当事人不具有法律约束力。发包人依据合同约定主张扣留质保金不能成立，案涉工程价款质保金应随工程款一并返还。一审法院判决发包人按照合同约定返还质保金不当，本院予以纠正。

[1]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第170页。

[2]刘德权主编：《最高人民法院裁判意见精选（上）》，人民法院出版社2011年版，第250页。

[3]最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2018年第4辑（总第76辑），人民法院出版社2019年版，第213页。

[4]最高人民法院民事审判一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第172页。

[5]冯小光：《建设工程施工合同纠纷集件法律适用的有关问题》，载《民事审判指导与参考》2018年第3辑（总第75辑），第143页。

[6]最高人民法院民事审判一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第74页。

[7]肖峰，韩浩：《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》，载《人民司法·应用》2021年第22期（总第933期），第41页。

[8]已失效，现《民法典》第155条：无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。