【案件报告58】“以送审价为准规则”在实践中如何适用？

【内容提要】

    承发包双方在合同中有明确的关于“以送审价为准”的约定，当发包人在收到承包人提交的竣工结算报告后，未在合同约定的答复期限完成结算审核或者作出答复的，可以适用《建设工程施工合同司法解释》第二十条的规定，按照“以送审价为准规则”确定双方工程价款的数额。

案件名称：牡丹江市联发建筑安装工程有限公司与黑龙江省皓月食品工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

案件类型：建设工程施工合同纠纷

案号：一审：（2013）牡民初字第17号；二审：（2016）黑民终182号；再审：（2016）最高法民申3085号

文书来源：无讼案例

关键词：结算文件-不予答复-合同约定-以送审价为准

【案情简介】

2004年9月11日、2005年8月15日、2006年7月15日，牡丹江市联发建筑安装工程有限公司（以下简称“联发公司”）与黑龙江省皓月食品工业股份有限公司（以下简称“皓月公司”）先后签订了三份《建设工程施工合同》，皓月公司将黑龙江省穆棱市磨刀石肉牛屠宰加工基地施工工程(屠宰车间、待宰圈、氨压机房、变电所)发包给联发公司施工。合同对承包方式、承包范围、开工日期、竣工日期、合同工期、工程质量标准、工程造价(合同价款)计算方式、违约责任等内容进行了约定。

合同签订后，联发公司分别组织人员，在合同约定时间内进入工地进行施工。2006年9月初，皓月公司在涉案工程未经竣工验收的情况下，擅自使用联发公司施工的工程，用于肉牛屠宰加工生产。2007年6月18日，穆棱市工程质量监督站对联发公司施工的穆棱市磨刀石肉牛加工基地屠宰车间、氨压机房、变电所等工程进行审查，认为该工程符合工程竣工验收备案条件，准予备案，同时颁发了竣工工程备案证。

2011年4月19日，经多次对账，联发公司向皓月公司提交了”牡丹江皓月肉牛加工项目—土建工程结算汇表”，结算汇表由皓月公司工作人员程指娟接收签字。从工程结算汇表体现：双方2004年9月11日签订的施工合同结算总金额为26,560,354.43元，2005年8月15日、2006年7月15日签订的施工合同结算总金额为3,191,769.00元，合计结算的总金额为29,752,123.43元。在一审审理中，经双方对账，皓月公司支付给联发公司合同内工程款共计总额16,234,160.10元，其中：皓月公司接收结算汇表后，于2012年1月、2013年1月以给付牛肉的方式抵付所欠工程款252,600.00元。此后，因皓月公司拒绝继续支付拖欠的工程款，双方产生纠纷。

【裁判要旨】

一审法院认为，2011年4月19日，皓月公司接收了联发公司提交的竣工结算文件后，未提出异议，于2012年1月、2013年1月又以给付牛肉方式抵付所欠工程价款252,600.00元。皓月公司在收到结算文件后，又陆续履行了部分还款义务，视为对竣工结算文件内容的认可。

二审法院认为，涉案工程于2004年开工建设，2006年9月，皓月公司接手使用。2007年6月18日，涉案工程经穆棱市工程质量监督站审查，准予备案，同时颁发了竣工工程备案证。此后，关于工程款的结算问题，双方数次对帐，2011年4月19日，联发公司再次向皓月公司提交了工程结算汇表。皓月公司工作人员接收并签字，该汇表附随21本签证复印件等相关资料。故该汇表系在双方多次磋商后并以双方所签合同中关于工程造价的约定为基础形成的，应具有一定的客观性。虽然双方在合同专用条款中未特别约定对于单方提供的结算文件在约定的期限内不予答复即视为认可该结算文件。但结合皓月公司实际使用涉案工程的时间，工程竣工验收备案的时间、其收到联发公司提交的汇表的时间及其历次向联发公司给付工程款的时间，可以认定皓月公司在接到工程结算汇表后怠于与联发公司进行工程款结算事宜，拖欠应支付的工程款。应视为其接受该工程结算汇表，应按此标准给付工程款。

再审法院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”而最高人民法院23号复函对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定则作了的进一步释明，该复函指出，“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算依据。”从内容上看，两个文件的精神是一致的，即都是认为不能仅依据通用条款第33条第3款规定视为当事人对竣工结算已有约定，而把承包人提供的竣工结算文件作为工程款结算依据。换言之，上述规定也并没有全盘否定《建设工程施工合同》通用条款第33条，只不过强调在当事人没有约定的情况下不能适用。

其次，本案中皓月公司与联发公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条关于“本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第33条”的约定，说明双方在《建设工程施工合同》专用条款中对于执行通用条款第33.3条作了补充约定，即发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担应付款额每日1%的违约金。由于双方在《建设工程施工合同》专用条款中作出了执行通用条款第33条的相关约定，故原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，以《工程结算汇表》中的工程款数额为依据，判令皓月公司向联发公司支付工程款，符合双方《建设工程施工合同》的约定。

【焦点评析】

本案的核心争议焦点在于发包人收到承包人提交的竣工结算报告且一直未予答复的，能否直接依据该结算报告确定工程价款。这涉及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同司法解释》”）第二十条的适用问题。

《施工合同司法解释》第二十条的规定，习惯上被称为“以送审价为准规则”，其本质是将沉默推定为意思表示，目的是希望通过程序公正来保障实体公平，理论基础在于最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条。“以送审价为准”也称“视为认可送审价”，是指当事人在合同中约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，当承包人向发包人提交结算文件后，发包人在约定的答复期限内未作答复的，可以按照承包人向发包人送审的结算价作为双方最终的结算价。尽管有了《施工合同司法解释》第二十条的明确规定，但实践中对该规则的适用条件仍然充满争议，我们认为，在适用本条规定时，需要注意如下几个问题。

一、双方关于“以送审价为准”的内容是否必须约定在专用条款中

《施工合同司法解释》第二十条规定的目的是督促发包人尽快进行工程价款结算，防止其通过拖延结算进而拖延付款，从而损害承包人的利益。根据该条规定，承包人若要主张“以送审价为准”，必须双方有关于“以送审价为准”的约定，但对该约定是否必须体现在专用条款中，则存在不同的认识。

第一种观点认为，以送审价为准的意思表示必须在专用条款或另行签订的协议中约定。该观点认为，最高院《关于解释第二十条适用问题的复函》规定：“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”根据该规定，承发包双方关于以送审价为准的意思表示必须体现在专用条款或另行签订的协议中，通用条款的约定不得视为承发包双方对于以送审价为准达成一致的意思表示。如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条第2款规定：“当事人在建设工程施工合同专用条款中未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，也未另行签订协议约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款约定为依据，诉请依照《建工司法解释》第二十条的规定按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。”

第二种观点认为，以送审价为准的意思表示不一定要约定在专用条款或另行签订的协议中。该观点认为，仔细分析最高院《关于解释第二十条适用问题的复函》可以发现，其所指向的对象是明确具体的，即1999版施工合同示范文本通用条款第33条第3款的规定。在实践中，并不是仅有1999版施工合同示范文本。并且，住建部在2013年和2017年颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》，已经对1999版施工合同示范文本进行了修订。2017版施工合同示范文本通用条款第14.2（1）规定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”在地方上，不少省份的住建部门根据当地的实际情况也制定了《建设工程施工合同（示范文本）》，供承发包双方选择适用，甚至很多大型的房地产企业也有自己制定的《建设工程施工合同（示范文本）》。如果在这些示范文本的通用条款中有类似2017版施工合同示范文本所规定的非常明确的“以送审价为准”的内容，当然应当认定为承发包双方有关于“以送审价为准”的约定，不能仅因为是约定在通用条款中而被排除适用。如山东高院在青岛百仕置业有限公司与歌山建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为：“虽然承发包双方以送审价为准的意思表示约定在签订的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款中，但这并不影响承包人请求按照送审价为准结算工程价款。”故，只要承发包双方在合同中约定的“以送审价为准”的意思表示明确具体，就可以适用“以送审价为准规则”结算工程价款，且不以将该意思表示约定在专用条款中为限。

我们赞同第二种观点，因为：第一，从合同文件的组成来看，通用条款也是建设工程施工合同的组成部分，这在2017版、2013版和1999版《建设工程施工合同（示范文本）》的协议书中均有明确规定。第二，从《建设工程施工合同（示范文本）》的效力角度来看，其为非强制性使用文本，承发包双方可结合建设工程具体情况，选择是否使用该示范文本。因此，如果承发包双方对示范文本中的“以送审价为准”内容有异议的，完全可以选择不用该示范文本或者对该示范文本的通用条款进行修改。第三，从承发包双方的市场地位角度分析，当前仍然处于卖方市场，承包人在签约时仍然处于劣势地位，如果要求双方必须在专用条款中约定“以送审价为准”的内容，则会加剧这种不平等地位，使承包人在合同谈判中处于更为不利的境地。因此，我们认为，只要承发包双方在合同中有明确的关于“以送审价为准”的意思表示，无论该意思表示记载于何处，均应当认为已经满足了双方对“以送审价为准”作出了明确约定的条件。

具体到本案中，最高院在再审审查中认为，承发包双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条关于“本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第33条”的约定，就是双方关于“以送审价为准”的意思表示，可以适用《施工合同司法解释》第二十条的规定。我们认为，最高院在本案中的观点并不能代表其本身的观点，这明显是出于在再审审查中尽量维护生效判决既判力的考虑所作出的牵强解释。

二、承包人必须证明其向发包人提交了结算文件

《施工合同司法解释》第二十条规定并未对结算文件的完整性提出要求。有观点认为，承包人必须有证据证明其向发包人提交了完整的竣工结算资料。但对何为完整的结算资料？法律和行政法规并未作出界定，故在判断结算资料是否完整时，应以双方对送审资料的约定优先，没有约定的，以送审资料能计算出工程总造价为原则。其同时认为完整的结算资料一般包括招投标文件有关资料、施工总承包合同、补充合同、工程竣工图纸、设计变更图纸、设计变更签证单、施工组织设计、双方签证资料、地质勘查报告、工程预（结）算书、甲供材料清单、主要材料分析表、主要材料价差的证明材料等相关资料。

由于并无法律、行政法规明确规定完整的结算资料具体包括哪些，在实践中，除非合同中有约定完整的结算资料内容，否则，承包人客观上无法举证证明其已经向发包人提交了完整的结算资料，能证明的仅是其向发包人提交了结算文件。司法实践中，在合同没有约定完整结算资料内容的情况下，法院也往往只要求承包人证明其向发包人提交了结算文件，至于结算资料是否完整则在所不问。如在上述青岛百仕置业有限公司与歌山建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，山东高院认为：“承包人向发包人报送了工程结算书及结算资料，发包人予以签收，但发包人并未就承包人提交的结算书进行审核，也未提交充分证据证明其已向承包人提出异议。故以承包人提交的结算书中的结算价款作为认定工程价款的依据，符合法律规定和合同约定。”

因此，承包人在主张“以送审价为准”结算工程价款时，必须证明其已向发包人提交了结算文件，如果合同中对结算资料的内容有明确约定，承包人还需证明其已经向发包人提交了符合合同约定的结算资料。

三、审核期满承包人无需发催款函就能适用以送审价为准规则

无论是《施工合同司法解释》第二十条的规定，还是各地法院出台的指导性文件中，均未见将承包人是否发催款函作为认定“以送审价为准规则”适用条件之一的。因此，承包人适用“以送审价为准规则”，并非必须在约定的审核期满后向发包人发送催款函。如在齐齐哈尔中汇城华御房地产开发有限公司等与中国华冶科工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案和时大控股集团有限公司与万郡房地产（包头）有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院在支持承包人以送审价为准结算工程价款的诉请中，也均未将审核期满承包人是否向发包人发送催款函纳入适用条件进行审查。

四、施工合同无效，承包人能否依据无效合同的约定主张“以送审价为准”

《施工合同司法解释》第二十条规定，适用“以送审价为准规则”必须双方在合同中有约定，但并未规定该合同是否必须有效。对此，实践中存在不同的认识。

第一种观点认为，建设工程施工合同无效时，承包人不能主张适用“以送审价为准规则”。如最高院在张俊成、陕西大华实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为：“适用《施工合同司法解释》第二十条规定，应以当事人有效约定为要件。因系争合同无效，且“逾期默认条款”并非有关工程价款的直接约定，不具备适用《施工合同司法解释》第二条规定的前提条件。”在地方法院指导性意见中，《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第五条第（六）项规定，适用《施工合同司法解释》第二十条的前提是施工合同有效。当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。

第二种观点认为，建设工程施工合同无效，不影响“以送审价为准规则”的适用。该观点认为，合同中关于“以送审价为准”条款的性质为结算条款，可以根据《施工合同司法解释》第二条的规定参照适用。

我们赞同第二种观点。合同中关于“以送审价为准”的条款尽管不属于合同的结算清理条款，因此，在施工合同被认定为无效时，也因被认定为无效。但是“以送审价为准”的条款属于工程价款结算方式之一种，只不过是有关结算条款的程序规则，性质上仍然是结算条款，因此，可以根据《施工合同司法解释》第二条的规定被参照适用。

五、发包人在合同约定的答复期限内未予答复

所谓发包人在约定的审核期限内不予答复是指，发包人在收到承包人提交的结算文件后在约定的时间内既没完成对承包人提交的竣工结算文件的审核，也没有对承包人提供的结算文件提出异议。如果发包人在合同约定的审核期限内提出了异议，如对结算文件内容提出实质性异议、要求承包人补交结算资料等，或者完成了结算审核，承包人就不能再主张“以送审价为准规则”确定工程价款。

综上，承包人如要主张“以送审价为准规则”结算工程价款，至少需满足如下条件：第一，双方合同中有关于“以送审价为准规则”内容的明确具体约定；第二，承包人需向发包人提交了结算文件；第三，发包人在合同约定的审核期限内未完成审核且未提出异议。至于施工合同效力如何，则在所不问。具体到本案，一审法院和二审法院虽然认定以承包人提交的工程结算汇表记载的工程款金额作为确定双方工程价款的依据，但在法律适用时并未引用《施工合同司法解释》第二十条的规定，也并不是按照“以送审价为准规则”确定双方工程价款的数额。仔细分析一审判决和二审判决可知，其以承包人提交的工程结算汇表记载的工程款金额作为确定双方工程价款的依据，主要是基于举证责任分配规则和证据认定规则作出的。因此，本案其实并非是适用“以送审价为准规则”支持承包人的诉请，只不过两者在结果上发生了交汇。